LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PERÚ

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PERÚ

Los avances de la informática y de la telemática han marcado pautas en la conducta universal de las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su uso y sus consecuencias. 

La aplicación de la informática, trajo la aparición de una nueva categoría de obras que debían ser contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual, pues se constituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Así aparecen: Los nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases de datos electrónicas y los programas de computación. 

1.-EL SOFTWARE.

Podemos mencionar que el software es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación específica del usuario.  

2.- AMPARO CONSTITUCIONAL.                 

La Constitución Política del Perú de 1993 brinda el marco legal para la protección de los derechos de autor.

En tal sentido el artículo 2, inciso 8) señala lo siguiente:

"Artículo 2⁰. Toda persona tiene derecho:

8.  A la libertad de creación intelectual, artística, técnica  y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión".

 3.- LA PIRATERIA EN EL PERÚ.

El 65% de los programas instalados en computadoras personales en el Perú en 2013 no contaba con licencia.

Los softwares piratas invaden las computadoras personales en el Perú. Un estudio de la BSA revela que el 65% de usuarios cuenta con programas de pago que fueron instalados en 2013 sin la licencia correspondiente.

Los programas sin licencia han generado una pérdida de 249 millones de dólares durante los dos últimos años. Entre los principales riesgos del software sin licencia puede mencionarse que los hackers acceden ilegalmente a la computadora y obtienen todos los datos personales. La información también podría ser eliminada. 

 Legislación Peruana

Actualmente, la Ley de Lucha contra la Piratería regula el uso ilegal de software. Quien reproduce y distribuye puede ser condenado hasta con ocho años de prisión.

Además, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), en alianza con el Ministerio de la Producción y la Asociación Peruana de Productores de Software (Apesoft), realizó una campaña de educación y prevención.

4.-LINEAMIENTOS DEFINIDOS POR EL INDECOPI SOBRE EL USO LEGAL DEL SOFTWARE.-

La Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, entidad pública encargada de velar por la protección de los derechos de autor, en el año de 1998 publicó la Resolución 0121-1998, por medio de la cual quedaron establecidos los lineamientos generales sobre el uso legal de los programas de ordenador.

5.- EL SOFTWARE EN NUESTRA LEGISLACIÓN.

  TRATAMIENTO EN EL PERU

LOS DERECHOS DE AUTOR

Los derechos de autor, incluido el software, son protegidos por el Decreto Legislativo 822, la Decisión Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Código Penal (artículos 216º al 221º), la Convención Universal sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna. También los protege la Constitución Política.

6.- LA OFICINA DE DERECHO DE AUTOR DEL INDECOPI.

·         La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi protege el software a través del registro de éste y de las acciones administrativas que lleva a cabo.

·         Esta Oficina vela por el cumplimiento de las normas legales que protegen al autor con respecto a su obra, así como a todo titular de derechos sobre la misma creación intelectual. También protege a los herederos o cesionarios.

·         Las obras intelectuales que se salvaguardan son las literarias, artísticas y literario - científicas, incluyéndose a los programas de computación.

 7.- OTRAS FORMAS DE PROTECCION.

      - El Derecho Civil.

·         Art. 18° C.C.: “Los derechos de autor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, Goza de protección jurídica.

·         Art. 302°, inciso 5°. bienes propios de cada cónyuge. art. 886° inciso 6°  (bienes muebles) los ds. patrimoniales de autor, patente, marcas       

·         En los contratos. se fija clausulas protectoras de confiabilidad entre la empresa informática y sus empleadores, así como con terceros y que se orienten a mantener el secreto profesional. ejm.  IBM.

- El Derecho Penal.

Caso revelamiento de la información. art. 165 c.p. violación del secreto prof.

·         Caso de los delitos contra los derechos de autor, regulados en los art. 216  al 221 del c.p.

     8.-PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

El marco de protección de la propiedad intelectual en Perú es más fuerte que en algunos de sus pares de la región, pero su aplicación es deficiente. El país permanece en la lista de vigilancia de Estados Unidos para la protección de los derechos de propiedad intelectual.   La aplicación es débil. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha sido lento en adoptar medidas preventivas o cautelares para detener la violación de patentes en casos recientes llevados ante su Sala de Propiedad Intelectual. Mientras tanto, el Poder Judicial no ha logrado imponer penas disuasorias a los infractores o procesarlos totalmente. Al 65%, la tasa de piratería de software (instalaciones sin licencia/instalaciones totales) está por encima del promedio regional (61%) y muy por encima del promedio mundial de 42%. 

El marco jurídico del Perú para los derechos de propiedad intelectual en general está en consonancia con las normas internacionales. Desde 1996 el Perú ha tratado de unificar su marco con la Comunidad Andina y las normas internacionales.

INDECOPI recibe y decide sobre los registros de propiedad intelectual. En términos de ejecución, investiga las denuncias de los titulares de derechos y lleva a cabo sus propias investigaciones (ex oficio). El Tribunal Administrativo del INDECOPI decide sobre casos relacionados con disputas de propiedad intelectual, y puede emitir medidas cautelares y determinar sanciones (multas). Los titulares de derechos o partes sancionadas pueden presentar recursos ante el Poder Judicial. Los tribunales penales también pueden recibir demandas penales y establecer medidas punitivas, incluyendo tiempo en la cárcel.

Las leyes fundamentales son el Decreto Legislativo N° 822, que establece el sistema de derecho de autor, el Decreto Legislativo N° 1075, que regula las patentes, diseños industriales, modelos de utilidad y los secretos comerciales, la Decisión 486 – Régimen Común sobre sobre Propiedad Industrial, y la Decisión 351 – Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.

De los Derechos de Autor:

La Dirección de Derecho de Autor fue creada mediante el Decreto Legislativo Nº 1033, comenzando a funcionar desde el 25 de Agosto de 2008.

La Dirección promueve una cultura de respeto al derecho de autor y los derechos conexos y como parte de sus funciones se encarga de velar por el cumplimiento de las normas legales que protegen al autor, a los artistas intérpretes y ejecutantes con respecto a sus obras, interpretaciones y ejecuciones así como a todo titular de derechos sobre las mismas.

Adicionalmente, la Dirección de Derecho de Autor autoriza y supervisa el funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva, es decir, aquellas entidades privadas que representan a los autores o titulares de los derechos de autor o derechos conexos recaudando y distribuyendo las regalías por el uso de sus obras.

 El funcionamiento de la Dirección de Derecho de Autor se rige por la Ley sobre Derecho de Autor, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 822, así como por el Decreto Legislativo Nº 1033, la Decisión Andina Nº 351, así como por los convenios internacionales sobre la materia.

La Dirección de Derecho de Autor administra el Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos. El Registro de Derecho de Autor data desde 1943. Mediante el Decreto Ley Nº 25868 modificado por el Decreto Legislativo Nº 1033, hoy la Dirección de Derecho de Autor es la entidad responsable del depósito de intangibles conformado por obras literarias, obras artísticas, software, etc.

 Relación del software con los derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar  porqué los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra. 

Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la protección jurídica que otorga el Derecho de Autor: 

a. Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual

b. Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado)

c. El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización  

 Relación del software con los derechos de propiedad industrial: Hemos mencionado que el software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo una de sus características que no se fabrica, no se construye, sino se desarrolla. En este sentido, procedemos a indicar el porqué los principales derechos de propiedad industrial no pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora: 

a. Patente: El software no es patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no se consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el software o soporte lógico del computador está expresamente excluido de la patente de invención en el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino). 

b. Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es aplicable al software. 

c. Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos susceptibles de un valor económico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e interés de mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada de manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del código fuente.  La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se está en presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la técnica, con bases y proyecciones que las leyes existentes  no previeron ni pudieron prever.  Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida mayoritariamente por los países del mundo, que protegen de forma predominante al software bajo el ámbito de los derechos de autor.  

COMENTARIO: La protección del software en el Perú se encuentra regulada a través de la constitución política del Perú, el Decreto Legislativo Nº 822 y tiene como la institución encargada de hacer cumplir todas las disposiciones al INDECOPI a través de la oficina de Derechos de Autor

La legislación protege la P.I., por ejemplo, mediante las patentes, el derecho de autor y las marcas, que permiten obtener reconocimiento o ganancias por las invenciones o creaciones. Al equilibrar el interés de los innovadores y el interés público, el sistema de P.I. procura fomentar un entorno propicio para que prosperen la creatividad y la innovación.

 TRATAMIENTO EN ARGENTINA.

En la Argentina el software encuentra protección específica y propia en el Derecho de autor. Cuadra aclarar que la adopción de éste régimen legal, no importa decir que no existan otras medidas de tutela jurídica a las que se pueda acudir en nuestro ordenamiento. Desde esta perspectiva, y siempre a través del Derecho de Autor, pueden distinguirse tres grandes etapas en la protección de los programas de computación, una primera que podríamos denominar como la  Protección genérica, una segunda ya más específica- en la cual se incluye expresamente al software, como bien jurídico protegido, en el texto legal de Propiedad Intelectual, aunque de un modo deficiente y, finalmente, -la etapa a la que hoy asistimos- donde la regulación legal ha sido completada y perfeccionada

El software es protegido por:

La Constitución Nacional establecía en su art. 17 “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.

El decreto  165/94 incluyó a las obras de software en la enumeración de las obras amparadas por la ley 11.723 y estableció el procedimiento de registración.

El Convenio de Berna (ley 25.140/99), el ADPIC (ley 24.425/95), y el Tratado sobre Derechos de Autor de la OMPI (ley 25.140/99), establecían la necesidad de dictar normas de protección dentro de los regímenes de los derechos de autor.

La Ley 25.036/98 modificó el art. 1° de la ley 11.723 agregando a la lista de obras científicas, literarias o artísticas a “… los programas de computación fuente y objeto; y las compilaciones de datos o de otros materiales…”   

Derechos de propiedad intelectual:

La ley 25.036 incorporó como inc. d) del  art. 4 de la ley 11.723 el texto: “Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario.   

Registro del Software:

 “Para los programas de computación, consistirá en el depósito de los elementos que determine la reglamentación” (art. 57 in fine ley 11.723).    

Aspecto patrimonial:

 “La explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproducción” (art. 57 in fine ley 11.723).

En 1998 se sancionó la ley 25036, que reformó a la LPI. En lo principal, la ley modificó el art. 1, para incluir específicamente a “los programas de computación fuente y objeto” y “las compilaciones de datos o de otros materiales”. La ley también incluyó otras reglas relativas al software en los arts. 4.d), 9, 55bis y 57, y legitimó implícitamente el decreto 165/94. Esta reforma no implicó novedades para el sistema, pero fue “de reconocida utilidad, en la medida en que constituyó un aporte a la seguridad jurídica”.

El software hoy se protege con el registro de la Dirección Nacional del Derecho de Autor Además, la asociación Software Legal Argentina fortalece la actividad de la CESSI.

El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (“INPI”) ha establecido directrices para el patentamiento de software, en el Anexo VII de la Resolución P-243/03.

El software está legislado bajo el art. 6 de la ley de Patentes (ley 24481), que indica qué elementos no se consideran invenciones.

 No obstante, el software puede ser patentado cuando “aporta una solución técnica a un problema técnico”.

Pueden patentarse tres tipos de software:

 a) El procesamiento de datos físicos “pueden ser datos que representan una imagen o datos que representan parámetros y valores de control de un proceso industrial”; pero no “los valores económicos, financieros o cuando es simplemente el procesamiento de texto, como puede ser el caso de un programa para traducir texto de un idioma a otro, lo cual es tarea que puede realizar mentalmente una persona”;

b) El procedimiento o método que tiene un efecto sobre la manera en que un ordenador funciona (por ejemplo, “modificaciones en el sistema operativo o en el funcionamiento de la interfaz de usuario, el ahorro de memoria, el incremento de la velocidad o la mejora de la seguridad”)

c) El procedimiento o método cuya estructura implica consideraciones técnicas (“es decir, que está basado en consideraciones de cómo el ordenador funciona, antes que, únicamente en consideraciones de cómo funciona un sistema financiero”).

COMENTARIO: Para la legislación argentina el único que puede autorizar la reproducción de una obra es el autor o el editor: Ley 11723 de Propiedad Intelectual, Convenios Internacionales Cualquier reproducción no autorizada de una obra Intelectual (incluyendo al software) configura un acto ilícito tanto civil como penalmente

En el régimen argentino no existe hasta el presente la copia privada como excepción al derecho del autor o editor, como existe en otros países. Hay un proyecto de ley en el Congreso incorporando la copia privada, pero no se incluye en ella al software.

TRATAMIENTO EN LOS ESTADOS UNIDOS.

La protección del software en Estados Unidos: derechos de autor, patentes y secretos comerciales:  

En Estados Unidos, como sostiene Goldstein, las normas sobre “secretos comerciales, copyright y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de computación desde los comienzos de la industria. En los primeros años, cuando la mayoría del software de aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones confidenciales con los usuarios comerciales se formaban fácilmente, el derecho de secretos comerciales era la fuente de protección más importante. Los secretos comerciales siguen siendo importante en el mercado de diseño a medida y en regular a los característicamente móviles empleados de la industria.

La protección del copyright 

El copyright:

Los primeros programas de software se registraron en la Oficina de Copyright (Copyright Office) en 1964. En ese año, la Oficina registró tres programas de computación (un código impreso y un código contenido en una cinta magnética de un estudiante de derecho de la Universidad de Columbia, y un código en cinta magnética de la North American Aviation).

A partir de esta experiencia, la oficina estableció las reglas para el registro de software según la Ley de Copyright (Copyright Act) de 1909.

En 1976, el Congreso modificó la ley de copyright con el fin de proteger el software, la sección 102 de la ley sostenía que “en ningún caso la protección de software de una obra original de autoría se extiende a ninguna idea, procedimiento, proceso, sistema, método de operación, concepto, principio o descubrimiento, sin importar la forma en que está descrito, explicado, ilustrado o incorporado en tal obra”.

La Comisión Nacional sobre Nuevos Usos Tecnológicos de Obras con Copyright dijo la línea que debe trazarse es entre la expresión y la idea detrás del programa, entre la escritura y el proceso que es descrito”

Lo que sucedió es que la protección del copyright no era del todo clara; ya que los tribunales aplicaban la “doctrina del primer uso” que nos decía que aquel que compraba una obra que estaba protegida podía disponer libremente de esta, por esta razón muchas compañías preferían usar los acuerdos de licencia de software para asegurar una mayor protección.

La jurisprudencia evolucionó también en el ámbito de las interfaces del software.

También hubo otros avances legislativos en el copyright de software. En 1990, el Congreso sancionó la Ley de Modificación de Alquileres de Software; esta ley limitó el alcance de las reglas del  software que decía que solo era para un solo uso, permitiendo hacer copias sólo en ciertos casos como es el caso de las  instituciones educativas sin fines de lucro.

El “software libre”:

Surgió ante los numerosos programas que estaban protegidos por las normas de propiedad intelectual.

El software libre incorpora ciertas libertades en cuanto a su uso como son:

ü  La libertad de ejecutar el programa, para cualquier fin;

ü  La libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades. El acceso al código fuente es una precondición para esto.

ü   La libertad de redistribuir las copias, para ayudar a tu par.

ü  La libertad de mejorar el programa, y de lanzar tus mejoras al público, para que así la comunidad toda se beneficie. El acceso al código fuente es una precondición para esto.

Protección del software mediante patentes:

Estados Unidos produce alrededor de ¾ partes del software en paquetes vendidos mundialmente, fue allí donde empezó la computación y donde ha crecido más rápidamente. Casi la mitad del poder computacional del mundo está en EE.UU. En 1964 la Oficina de Patentes y Marcas de EE.UU. resolvió que no acordaría protección a los programas de ordenador, sin embargo en 1981 el Tribunal Supremo falló a favor de la patente de un proceso industrial controlado por un programa y desde entonces se han registrado en dicha oficina más de 20 000 nuevos registros al año. La Corte de Apelación para el Circuito Federal dejó plasmado en la ley que el software es un objeto de materia patentable bajo la legislación de EE.UU.

Una vez concedida una patente de software en EE.UU. las compañías dispondrían de derechos sobre los programas completos producidos, algunas veces se conceden patentes a los algoritmos en los que se basan los programas los cuales en algunos casos pueden tratarse de fórmulas matemáticas tan elementales, que cualquiera podría estar violando la ley sin saberlo.

Software y UCITA:      

El sector de los programas informáticos es uno de los más pirateados por lo que los principales fabricantes de software en EE.UU. se han puesto de acuerdo para proteger sus productos. En julio de 1999 la Conferencia Nacional de Comisionados en Leyes Estatales Uniformes (National Conference of Commissioners on Uniform State Law, NCCUSL) aprobó el proyecto de ley UCITA (Uniform Computer Information Transactions Act) o Acta Uniforme de Transacciones de Información de Ordenadores la cual crea normas comunes de licenciamiento para el software y además se aplica a cualquier tipo de información legible por una computadora o cualquier información en formato digital: libros, videos, etc. y tiene como propósito la validación de las llamadas “licencias de envoltura rota” las que deben su nombre a que el usuario admite plenamente la aceptación de todos los términos de la misma en el momento en que se abre el paquete sellado en el que se venden los discos con el software.

El software en el Derecho de Autor:

Los programas de computadoras son, además, considerados trabajos literarios por lo que también pueden ser protegidos por Derecho de Autor, a menos que haya sido divulgado públicamente. La protección por Derecho de Autor se extiende a todas las expresiones incorporadas en el programa de computadora protegibles, no siendo así en el caso de las ideas, los programas lógicos, los algoritmos, sistemas, métodos, conceptos o planes.

Algunas licencias pueden restringir el uso a computadoras específicas. La ley de Derecho de Autor no permite correr un software en dos o más computadoras simultáneamente a menos que el acuerdo de licencia lo permita expresamente. Pero podría ser legal prestar temporalmente un software a un amigo, siempre y cuando no se guarde una copia.

En los trabajos por encargo, en ausencia de un acuerdo para lo contrario, los empleadores poseen todos los derechos sobre cualquier obra creada en el marco laboral. Estos derechos se extienden por 120 años desde la fecha de creación o 95 años desde la fecha de publicación, la que sea más corta, a diferencia de otras obras que duran mientras el autor viva y 70 años después de su muerte.

Límites del Derecho Autor según la legislación estadounidense:

El Derecho de Autor da al propietario del derecho, la posibilidad de impedir que terceros vendan o distribuyan su trabajo, pero no el derecho a venderlo o distribuirlo ellos mismos. Si una persona realiza una mejora al programa de otro, esto podría ser protegido por Derecho de Autor pero no podría realizarse sin el permiso de quien posee el Derecho de Autor original. La reproducción parcial o total de un programa protegido por Derecho de Autor puede ser permitido bajo la doctrina del uso regular, esta doctrina es especialmente liberal en el uso para propuestas de interés público tales como educación y específicamente permite hacer una copia de seguridad de un programa.

EE.UU. es el mayor productor de software a escala mundial, posee un poder, en cuanto a computación se refiere, siete veces mayor que Japón, su competidor más cercano, y permite la protección del software por tres mecanismos diferentes, sin embargo, creemos que todavía no se ponen de acuerdo en cuál es el mecanismo más apropiado para proteger la propiedad intelectual asociada al mismo. Queda entonces preguntarnos si será esta una actitud que se extenderá al resto de los países productores de software.

COMENTARIO: El Gobierno de los Estados Unidos ha estado participando activamente en la protección de los derechos de los propietarios de propiedad intelectual. Como ejemplo, cuando el Business Software Alliancee (BSA) conduce una redada, también participan los Marshals Federales u oficiales locales.

En los Estados Unidos de América, no se excluyen de manera específica como materias susceptibles de ser patentadas los programas informáticos ni los métodos para el ejercicio de actividades económicas.

Las leyes de los Estados Unidos que cubren la administración de la propiedad intelectual están en el Acta de Copyright de los Estados Unidos (United States Copyright Act), Titulo 17 del Código de los Estados Unidos (United States Code). Estas leyes cubren al software desde el momento de su creación, y prohíben la copia de software sin el permiso del propietario de la propiedad intelectual.

¿En el Perú la protección jurídica del software es en base a la protección de los derechos de autor (D.leg. 822) o el derecho de propiedad industrial (D.Leg. 1075)?

La protección del Software como de cualquier otra creación intelectual, artística, técnica y científica se encuentra materializada y regulada en el Decreto Legislativo Nº 822, Ley sobre el Derecho de Autor  (dispositivo que derogó a la Ley Nº 13714 - Ley de Derechos de Autor de 1961). No se atribuyó su protección a la Propiedad Industrial por diversas razones. Primero, pues el software no introduce cambios en el mundo físico al no ser un bien tangible.